Een structurele doorbraak. Zo beoordelen wij een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag in een lang lopende zaak van Arend van Rosmalen. Na jarenlang procederen heeft de rechtbank onze cliënten, een Nederlandse textielhandelaar en haar beoogde Pakistaanse inkoper, eindelijk in het gelijk gesteld. De aanvraag van werkgever en werknemer binnen de Nederlandse kennismigrantenregeling werd door de IND onzorgvuldig behandeld. Dit komt vooral omdat diverse adviezen van het UWV, waarop de IND rotsvast heeft vertrouwd, naar het oordeel van de rechtbank onzorgvuldig zijn voorbereid. Immigratieadvocaten klagen al jaren over de uiterst formalistische beoordeling door UWV van kennismigrantendossiers, maar tot dusver hebben noch de IND, noch het UWV deze handschoen serieus willen oppakken. De uitspraak die de rechtbank Den Haag nu gegeven heeft, dwingt de beide overheidsinstanties daar vanaf nu wel toe. Als de inhoudelijke kwaliteit van deze procedure niet snel verbetert, dan zal dit onherroepelijk leiden tot veel meer succesvolle procedures tegen de IND en het UWV.
Problemen binnen de kennismigrantenregeling
Een kennismigrant naar Nederland laten komen, dat is voor een werkgever die door de IND is erkend meestal helemaal niet zo ingewikkeld. Maar niet iedere kennismigrantenaanvraag wordt zomaar ingewilligd, zodra vaststaat dat het kennismigrantensalaris aan de toepasselijke norm voldoet. Te allen tijde ligt namelijk een latente, extra controle op de loer, die de vraag betreft of het geboden kennismigrantensalaris wel een marktconform salaris is. De IND voert deze extra controle lang niet altijd uit, en volgens de wet hoort de IND dit zelfs alleen maar te doen als er duidelijke indicaties zijn van misbruik. Je kunt dan denken aan schoonmakers, pizzabakkers en secretaresses die met bizar hoge salarissen zogenaamd als “kennismigrant” aan de IND worden gepresenteerd. Dat soort creatieve schijnconstructies is natuurlijk absoluut niet waarvoor de kennismigrantenregeling bedoeld is, en de IND hoeft in dit soort zaken dan ook terecht niet bij het kruisje te tekenen. Maar de praktijk heeft geleerd dat de marktconformiteitscontrole inmiddels ver buiten het oorspronkelijke domein van evident misbruik is doorgewoekerd naar vrijwel alle aanvragen die de IND-behandelaars op de één of andere manier “ongebruikelijk” vinden. Doordat de koppeling met het gegeven van misbruik steeds meer op de achtergrond raakt, krijgt de marktconformiteit een steeds meer zelfstandige betekenis binnen de kennismigrantenregeling. Steeds meer werkgevers zullen zich moeten gaan afvragen of hun kennismigrantensalarissen wel “marktconform” zijn.
Deskundigenadviezen van UWV
Maar wat is “marktconform”, en belangrijker, hoe moet je dit als werkgever van tevoren beoordelen? In de praktijk leunt de IND zwaar op de expertise van het UWV, dat steevast om een advies over de marktconformiteit van een kennismigrantensalaris wordt gevraagd. UWV hanteert op haar beurt geen eenduidig, gepubliceerd beleid. Meestal bepaalt UWV de marktconforme beloning aan de hand van algemene, Nederlandse salarisvergelijkingswebsites zoals www.loonwijzer.nl en www.intermediair.nl. Probleem met deze methode is echter dat het bij kennismigrantenfuncties vaak om bijzondere, internationale, en bovenal schaarse posities gaat, die zich niet één-op-één laten vergelijken met de gangbare functies in de databases achter algemene salarisvergelijkingswebsites. Het zijn bovendien vaak ook nog eens juist de specifieke competenties en de schaarsheid daarvan, die kennismigrantensalarissen omhoogdrijven. Een veelgehoorde klacht over de UWV-adviezen luidt dan ook dat er door de starre loonwijzerpraktijk helemaal geen eerlijke vergelijking en beoordeling tot stand komt.
Deskundige contra-expert overtuigde de rechtbank
Ditzelfde speelde ook duidelijk in de zaak van Van Rosmalen, waarin de rechtbank nu uitspraak heeft gedaan. Een Nederlandse textielimporteur heeft een Pakistaanse inkoper voor katoenen bedlinnen nodig. Het gaat om een commercieel verantwoordelijke functie. Goede vervulling hiervan bespaart de werkgever voor honderdduizenden euro’s op de inkoop. Daarbij moeten de kwaliteit van de producten, de certificering van de leveranciers en de tijdige levering van grote ladingen goederen consequent in orde zijn, en daarvoor is de inkoper verantwoordelijk. De kandidaat die wordt gevonden, kan deze verantwoordelijkheden aan. Maar hij heeft geen hogere opleiding genoten; althans, het Nederlandse niveau van zijn Pakistaanse diploma kan niet worden vastgesteld. Het UWV benadert de kandidaat daarom botweg als iemand met een vmbo-t niveau, en vergelijkt zijn aanvraag op internet met de veel voorkomende functie van “inkoper” binnen een groothandelsbedrijf. Een salaris binnen de bandbreedte van EUR 1.859,- tot EUR 2.077,- zou dan marktconform zijn. Het kennismigrantensalaris is uiteraard veel hoger, en zou volgens UWV dus niet marktconform zijn. Gevolg: de kandidaat wordt toelating tot Nederland geweigerd!
De werkgever kan hier absoluut niet mee leven; dit is onterecht en oneerlijk, en het is absurd te denken dat een Nederlandse inkoper met een vmbo-t-diploma tegen een salaris rond de EUR 2.000,- per maand in staat zou zijn deze zware, internationale functie juist te vervullen. De onafhankelijke arbeidsdeskundige Jaco Coster wordt ingeschakeld om als contra-expert de werkwijze van UWV tegen het licht te houden. Coster oordeelt dat de werkgever wél een marktconform salaris heeft geboden. Daarbij meent hij dat UWV een veel groter belang had moeten toekennen aan de zelfstandigheid van de functie, de economische loonwaarde, de grote schaarste op de Nederlandse arbeidsmarkt, en de commerciële verantwoordelijkheid. Het opleidingsniveau zou minder zwaar moeten wegen, omdat dit voor een positie als deze niet doorslaggevend is. Coster wijst er tenslotte op dat salarisvergelijkingswebsites zoals www.loonwijzer.nl en www.intermediair.nl maar zeer beperkt geschikt zijn voor het vergelijken van dit soort specialistische functies.
De rechtbank is het hiermee eens, en oordeelt dat de contra-expertise op zijn minst “voldoende aanknopingspunten biedt om te twijfelen aan de adviezen van het UWV”. Daarbij speelt mee dat het UWV ter zitting had toegegeven dat er in de regel alleen met salarisvergelijkingswebsites wordt gewerkt, en dat internationale, specialistische functies daarvan niet worden uitgezonderd. Toen de rechter vervolgens wilde weten of het niet op zijn minst logisch klinkt dat internationale functies anders, en hoger worden beloond dan gangbare, nationale functies, kon het UWV uiteindelijk ook niet met droge ogen ontkennen.
Gevolgen voor de praktijk
De positieve uitspraak, die hier het gevolg van is, is dus direct relevant voor veel meer kennismigrantenzaken waarin de marktconformiteit van het salaris opspeelt. De zaak van de Pakistaanse textielinkoper is namelijk niet uniek. Zoals gezegd zijn veel kennismigrantenfuncties specialistisch en schaars, en maakt UWV steevast alleen maar gebruik van de gangbare vergelijkingswebsites, die dus niet per definitie geschikt zijn in dit domein. Volgens de uitspraak van de rechter had UWV in dit geval een meer uitgesproken advies moeten geven op juist die factoren die niet door middel van de algemene vergelijkingswebsites kunnen worden beargumenteerd. En dat is precies wat UWV tot dusver maar niet lijkt te willen accepteren.
De uitspraak van de rechtbank legt de bal nu duidelijk voor de voeten van het UWV, dat méér oog moet gaan hebben voor de specifieke functie-inhoud van veel kennismigrantenfuncties. Laten wij hopen dat UWV deze uitspraak sportief zal opvatten, en bereid blijkt haar eigen praktijk te verbeteren door voortaan realistischer, fijnmaziger, eerlijker en transparanter te gaan optreden. Zo niet, dan biedt de uitspraak van de rechtbank hoop aan veel meer onterecht afgewezen kennismigranten en hun werkgevers.
Voor informatie over de kennismigrantenregeling kunt u contact opnemen met Arend van Rosmalen van Mynta Law. Telefoon: +31702051163 of e-mail: vanrosmalen@mynta.nl.